Consideraciones sobre el aborto no punible en la CABA

por María Rachid

Desde el año 1921 el artículo 86 del Código Penal de la Nación habilita la realización de abortos en los casos en los que corra peligro la vida o la salud de la mujer (inciso 1) y en situaciones de “violación o atentado al pudor de mujer idiota o demente” (inciso 2).

Sin embargo, habiendo transcurrido casi un siglo, la mayoría de las mujeres de nuestro país no pueden acceder a la práctica legal de estos abortos sin pasar previamente por un proceso judicial, aunque no exista norma alguna en todo nuestro ordenamiento jurídico que indique que deba pedirse tal autorización para su realización.

Finalmente, el 13 de mayo de este año, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de dar su opinión sobre este tema en el marco de un caso conocido como “F.A.L. s/medida autosatisfactiva”.

Se trataba de una chica de 15 años que había sido violada por su padrastro en la provincia de Chubut. La solicitud de interrupción del embarazo fue rechazada tanto en sede penal, como en sede civil, no obstante los informes que se habían ordenado en el marco de la causa indicaban que la joven “presentaba síntomas depresivos… [e] ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo e[ra] vivido como un evento extraño, invasivo… [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre…” por lo que se estimó que “la continuidad de este embarazo contra la voluntad de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida”.

Si bien en el momento que el caso llegó al Máximo Tribunal ya se había practicado el aborto por orden del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut, los jueces de la Corte decidieron emitir su opinión de todas formas, reconociendo que –en casos como este– no es posible que su intervención llegue a tiempo, y así dejar asentada su postura para casos futuros.

En la sentencia se exhorta “a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, (…) protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles”.

En consecuencia, varios proyectos fueron presentados en la Legislatura de la CABA y se había comenzado un intenso debate para arribar a los consensos necesarios a efectos de sancionar la ley.

En ese marco, el 6 de septiembre, el Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires emitió una resolución (N° 1252/12) que estableció el procedimiento aplicable para la asistencia sanitaria de prácticas de aborto no punibles en la Ciudad. No obstante ello –entendiendo que el mencionado protocolo no cumplía con los lineamientos establecidos en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que la misma había indicado la implementación de estos protocolos “mediante normas del más alto nivel”–, la Legislatura de la Ciudad decidió seguir adelante y, con el consenso de la mayoría de las fuerzas políticas que la componen, sancionó una ley en el mismo sentido el día 28 de septiembre.

El pasado viernes el Jefe de Gobierno porteño, Mauricio Macri, informó mediante un comunicado de prensa su decisión de vetar la ley aprobada en la Legislatura sosteniendo que la misma “excede lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación” y que queda vigente la Resolución N° 1252.

El Jefe de Gobierno está equivocado. La ley aprobada por la Legislatura no excede lo establecido por la Corte Suprema, mientras que el protocolo que queda vigente frente al veto plantea requisitos que no sólo no han sido suscriptos por el fallo del Máximo Tribunal, sino que resultan violatorios del mismo y del Código Penal de la Nación.

 Sobre la exigencia de intervención de más de un profesional de la salud, las prácticas de solicitud de interconsultas y la obtención de dictámenes profesionales.

La CSJN dijo “una exigencia tal, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar”; “se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de una prohibición implícita”; “esta práctica irregular (…) puede ser considerada, en sí misma, un acto de violencia institucional”;  “la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar”.

La ley aprobada por la Legislatura garantiza la intervención de solo un profesional de la salud para la realización de la práctica, al mismo tiempo que prohíbe exigencias no previstas en el Código Penal. En particular se prohíbe la revisión o autorización por directivos/as o superiores jerárquicos de los efectores de salud, la intervención de comités de ética, etc.

El protocolo de Macri plantea la intervención obligatoria de un equipo interdisciplinario para todos los casos contemplados por la resolución. Mientras que para los casos de riesgo para la vida o la salud de la mujer, deja a criterio del profesional de la salud la realización de interconsultas y la confirmación del diagnóstico debe hacerla el director del servicio de salud.

Sobre el plazo para la realización de la práctica de aborto

La CSJN no se refirió a esta cuestión de forma específica, sino que indicó que el Estado tiene la obligación de poner a disposición de quien solicita la interrupción del embarazo “las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura” (consid. 25) y que se deben “eliminar requisitos que no estén médicamente indicados” (consid. 29). Sin embargo, es importante señalar que la joven violada del caso que dio origen a la sentencia se encontraba al menos en la semana 19 de gestación al momento de interrumpir su embarazo (Esto surge del cálculo entre la fecha en la que se informó que se encontraba cursando la semana  del embarazo y la fecha en la que se realizó la interrupción del mismo (consid. 1 y 2).

La Ley aprobada por la Legislatura no prevé este tipo de limitaciones para ninguno de los supuestos.

El protocolo de Macri establece un límite gestacional de doce (12) semanas para la realización de la práctica en los casos de violación.

Sobre la objeción de conciencia

La CSJN indica: “Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente” (consid. 29).

La ley aprobada por la Legislatura cumple con esta indicación de la CSJN en sus artículos 11, 12 y 13.

El protocolo de Macri permite que los profesionales de la salud que sean objetores de conciencia participen en la atención de las mujeres que demandan la práctica y que recién manifiesten su objeción de conciencia –en cada caso particular– al momento de llevar adelante la intervención para la interrupción, generando derivaciones y demoras innecesarias.

Sobre la obtención de información sobre la violación

La CSJN advierte que solicitar “informaciones policiales (…) o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado” (consid. 27); “deberá asegurarse, en un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática” (consid. 31).

La ley aprobada por la Legislatura cumple con esta indicación de la CSJN no exige ningún tipo de información adicional, más que la médicamente necesaria para proceder con la práctica.

El protocolo de Macri en el modelo aprobado de declaración jurada exige a la mujer que se afirme “que no existe la posibilidad de que el embarazo sea producto de ninguna otra relación sexual consentida”. Además, solicita que consigne “datos que pueda recordar, día, hora y lugar, características del agresor: (familiar, conocido, desconocido, características físicas o de personalidad), circunstancias del hecho, otros datos que desee agregar”.

Sobre las campañas de información y difusión pública

El fallo de la CSJN “considera indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública” (consid. 31).

La ley aprobada por la Legislatura cumple con esta indicación de la CSJN en su artículo 16.

El protocolo de Macri no contempla la necesidad de implementar campañas de información y difusión de sus contenidos, las cuales son fundamentales, principalmente en lo referido a promover los derechos que asisten a las mujeres víctimas de violación.

Sobre la edad para prestar el consentimiento

La CSJN no se refirió a esta cuestión expresamente.  Sin embargo, la Ciudad cuenta con normativa específica sobre la materia. En este sentido, debe respetarse lo establecido por la Ley Básica de Salud, modificada por el Decreto Reglamentario N° 2.316‐GCABA/03, que reconoce los derechos de todas las personas al acceso a su historia clínica, a recibir información completa y comprensible sobre su proceso de salud, a que no se presenten interferencias o condicionamientos ajenos a la relación entre el profesional y el paciente, a la atención e información que reciban, a la simplicidad y rapidez en turnos y trámites, al respeto de turnos y prácticas; presumiendo que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello.

Por su parte, la Resolución N° 1252‐SSSS‐05, emitida por el mismo Ministerio de Salud (publicada en el BO N° 2248 del 5‐08‐2005), establece la obligatoriedad de asegurar la asistencia sanitaria requerida por niñas, niños y adolescentes, solos o con acompañante adulto que no sea su representante legal y que actúe como referente del niño, en cualquier efector dependiente de la Secretaría de Salud. Esta resolución garantiza a la población mencionada el acceso en forma irrestricta e incondicional a todas las prestaciones de carácter preventivo, promocional, asistencial (diagnóstico‐tratamiento) y de rehabilitación, en términos de igualdad con el resto de la ciudadanía. También enfatiza en el reconocimiento de las capacidades del niño/a y adolescente para comprender la información suministrada por el profesional actuante y para otorgar su consentimiento sobre la realización de estudios y tratamientos indicados.

Para aquellos casos de niños/as y adolescentes que se presenten sin un acompañante adulto y que, de acuerdo a la evaluación profesional, no reúnan las capacidades necesarias para hacer efectivo el ejercicio personalísimo de su derecho a la salud, deberá convocarse al referente adulto que el niño/a o adolescente reconozca como tal. Cuando los niños/as y adolescentes que concurran a los efectores sin un acompañante adulto se encontraren en situación de emergencia y/o urgencia, deberá brindarse primero la atención asistencial necesaria a fin de garantizar en forma prioritaria el derecho a la salud de dicha población

Asimismo, es importante señalar que la mayoría de los casos de violencia sexual de niñas y adolescentes es intrafamiliar y las madres tienden a ser cómplices o negar esta realidad. En consecuencia, se estaría solicitando el consentimiento del propio violador o de quien lo encubre para la realización de la interrupción del embarazo.

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